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曹晓静律师受邀讲解:女性必读的16个职场法律问题

来源:www.58hunyin.com   作者:曹晓静  时间:2015-12-03

  6月12日上午,曹晓静律师应朝阳区法律援助中心之邀,为从事百余名女性职业者开展公益讲座,有效地提高女性维护自身权益的法律意识。

  一、招聘启事写“男性优先”“不招女性”是否合法?

  答:这涉嫌对女性的歧视。《中华人民共和国妇女权益保障法》第23条第一款规定,各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 《就业促进法》第27条规定,国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。第62条规定,违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

  二、用人单位在劳动合同中规定“三年之内不得结婚、不得生子”合法吗?

  答:违法!《中华人民共和国妇女权益保障法》第23条第二款规定,各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。《就业促进法》第27条第三款规定,用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。即使劳动合同中有类似约定,亦属无效,女职工结婚生子不违反劳动合同约定。

  建议:为了顺利就业,如果用人单位非得写上此类条款,大可不必针锋相对坚决不从,何不顺水推舟,签了也无效,并不会影响自己的合法权益。

  三:入职时未告知公司怀孕事实,入职后公司以隐瞒事实存在欺诈行为解雇合法吗?

  答:司法实践中一般认定解雇不合法。用人单位的行为实际上限制了怀孕妇女获得平等就业的权利,这既违背社会公序良俗,也是对怀孕妇女的歧视。

  四:国家对产假和流产假是怎么规定的?

  答:《女职工劳动保护特别规定》第七条规定,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。各地计划生育条例一般会规定晚育可享受延长产假,延长天数可参照当地规定执行。

  五:产假工资享受标准?

  答:关于女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付,对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付;关于女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的由生育保险基金支付,对未参加生育保险的由用人单位支付。

  六:产假遇法定节假日需顺延吗?

  答:产假是保证产妇恢复身体健康的一段固定期间,从预产期前15日开始休假,到第98天即截止(难产、多胞胎另计),按自然天数计算,故休息日和法定节假日均包含在内。部分地区规定晚育假遇法定节假日可顺延。

  七:女职工非婚生育时是否享受劳保待遇?

  答:劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题[(65)中劳薪便字381号]中答复:女职工非婚生育时,不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。该答复虽已年代久远,但实践中基本上仍在执行。

  八:关于婚假有什么规定吗?

  答:国家规定的婚假不超过3日,晚婚的(法定婚龄推迟三年以上),各地计划生育条例规定可增加婚假,增加天数不等。

  九:离婚后复婚、再婚可以享受婚假吗?

  答:复婚实际上也属再婚,劳社厅函[2000]84号文规定,再婚者与初婚者的法律地位相同,用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定,给予同初婚职工一样的婚假待遇。但是,再婚一般是不享受晚婚假的,因晚婚延长婚假(即晚婚假)属计划生育奖励措施,各省市的计划生育条例大多规定晚婚假只适用于初婚者。

  十:“三期”内可降工资吗?

  答:1988年实施的《女职工劳动保护规定》规定不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。由于规定的是不能降低“基本工资”,实践中很多用人单位将“基本工资”外的其它工资降低,损害员工的合法权益。新的《女职工劳动保护特别规定》规定对此进行了明确,规定不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。明确了不得降低工资,不再是“基本工资”了。

  十一:女职工三期内可以安排加班吗?

  答:《女职工劳动保护特别规定》中对此有明确规定,对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕七个月内的,可以安排,但建议用人单位尽量不要安排。另外,对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

  十二:违反计划生育政策生“二胎”(单独二胎除外)可以享受产假及相关待遇吗?

  答:妇女生育产假是法定的,不管其生育是否符合计划生育政策,女职工提出要求休产假企业都应当无条件的批准。国家现规定产假98天,目的是为了能够保障产妇恢复身体健康,享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,只要有生产的事实,就应当享受98日的产假。但是,鉴于违反计划生育政策的事实,实践中一般认为产假期间不能和符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇,包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费,产假期间的生育津贴(产假工资)。

  十三:违反计划生育政策用人单位可以解雇吗?

  答:此问题在实践中有争议,严格来说违反计划生育政策与履行劳动合同并无直接联系,直接以此为由解除劳动合同缺乏法律上的依据。劳动合同法中法定解雇条款亦不包括违反计划生育政策情形,但从司法实践看,如果用人单位与劳动者订立的劳动合同或规章制度中对此有相应的规定,支持用人单位解雇的案例不少。

  十四:女职工在“三期”内用人单位可以终止或解除劳动合同吗?

  答:1、关于终止合同:依据劳动合同法的规定,“三期”内劳动合同到期,如果女职工不同意终止劳动合同的,劳动合同应当顺延至哺乳期满。

  2、关于解除合同:《中华人民共和国妇女权益保障法》第26条规定,任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》亦规定不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第29条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:……(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。”《劳动合同法》第42条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:…… (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”

  对上述规定应当从以下三方面进行理解:

  (1)用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同,即解除劳动合同理由是“怀孕、产假、哺乳”;

  (2)用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工医疗期满不能从事工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同;

  (3)如果女职工有下列情形之一,虽在孕期、产期、哺乳期内,用人单位也可依法解除劳动合同:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的。

  职场女性需注意:孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符,国家法律虽对女职工进行特别保护,但保护亦有边界,女职工仍负有遵纪守法的义务,在符合法定情形下,用人单位仍可解除劳动合同。

  十五:劳务派遣用工中,用工单位能否退回三期女工?

  答:依据《劳务派遣暂行规定》的规定,被派遣劳动者处于三期内的,在派遣期限届满前,用工单位不得因经济性裁员、客观情况发生重大变化将三期女员工退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。再结合劳动合同法的相关规定,被派遣的三期女工在符合劳动合同法39条、第40条第(一)项、第(二)项情形的,用工单位可以退回。

  十六:女职工退休年龄有什么规定?

  答:《关于工人、职员退休处理的暂行规定》,区分了女职工的退休年龄:女职员55岁、女工人50岁。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)规定:女干部退休年龄和企业在聘期间的女性管理人员为55周岁,未被企业聘用的原女性管理人员以及女性工人法定退休年龄为50周岁。劳动部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知规定:国家法定的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的,退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁;因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

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